韩非子论坛

韩非的法律哲学

目录


一、引言

二、韩非的位置

三、韩非哲学的背景

四、韩非哲学的基点

五、法律哲学的剖视

(一)法律的创制

1、心理的根据

2、社会的根据

(二)法律的所是(to be)

1、实质的意义

2、形式的意义

(三)法律所应是(ought to be)

1、法律应公布

2、法律应固定

3、法律应适时

4、法律应制裁

5、法律应周详

(四)法律的所为(for the benefit of)

1、社会利益

2、功用主义

(五)法律的运用

1、主权

2、法律效力及运用

六、结语

一、 引 言

从十九世纪开始,世界人类提出三大诉求:一是科学;二是民主;三是法治。虽然经过了两个世纪,人们作过许多努力,似乎至今尚未臻完善。回顾中国二千五百年前,这三大诉求,已经很不陌生。而且提出了很先进的概念和方法。我们现在来谈韩非子,应该是令中国人感到骄傲的事!

韩非,两千年来在中国的学术界中,始终占一席要地。他虽然没有显赫的事功,长久的生命,然而,由于他极具才华的著作,使我们对他非常熟谂,并且另眼相看。王先谦说:“韩非……其情迫,其言礉,不与战国文学诸子等……。”蜀汉先主尝言:“韩非子,申不害之书,增人智慧。”诸葛亮也特别劝后主读韩非子。韩非是先秦诸子的最后一人,我们常常听到学者们赞扬他是:“战国诸子思想的集大成者”,“法家的主要理论家”,“他的思想是中国法律思想的菁华”。当然我们也能读到贬斥他的文章,但正当我们试着想渐渐淡忘他的时候,那属于他的呼声又悄悄地回到我们的身旁。

日本近代的法学泰斗,田中耕太郎在其所著《法学概论》中写道:“(中国)法家主张法治,以与儒家之德治、人治相对峙,其社会学的、政治学的、技术的法律观,实与近代所标榜‘法律是强者支配弱者之手段’的霍布士(Thomas Hobbes)的权力主义国家观,以及极端实证主义的法律观相酷似。可见法家之思想已较儒家之纯玄学观点更进入法律科学的境地。远在二千年前,我东洋竟展开如是之法律实证主义理论,在世界之法律思想史上,实值得大书而特书者也。”可是这“大书而特书”的建议,在其执行方面至今并未能使我们觉得满意。这位生于二千二百五十年前的法学大师的思想,有时被人认为酷似霍布士而大加赞赏;有时被人认为极象奥斯丁(Austin)而颇下微词。或者完全颠倒过来,要看评论者是站在什么立场说话。然而,他真的象霍布士吗?完全似奥斯丁吗?还是马基维利?他与边沁,培根,詹姆士,杜威和谢勒的思想都相同吗?是不是,如果不象这些人就没有了价值?因此,觉得有再温习这位大师的思想之必要。居于现今这个时代与社会环境,我们并不一定期待因温习韩非哲学,而直接发现什么了不起的新法学理论,但我们可能还能记得,培根(F·Bacon)所讲过的一个好玩的故事。这个故事是:一个父亲临终时告诉儿子们说,他留下许多金子埋在葡萄园的地下。儿子们掘金发财的梦终于落空了,可是由于掘金而翻动了葡萄树下的泥土,儿子们所获得的却是葡萄大丰收。

二、韩非的位置

自古以来,一个哲人的思想,皆渊源于其时代、社会生活的需要,他的思想方式也都具有承先启后的特征。

韩非曾经在儒家的荀子学院里念过书,和李斯是同学。按说韩非思想的来源,应该是属于儒家的。不错,儒家所提出的“仁、义、礼”和韩非所提出的“法律”都是在“人为主义”的前提下,用人工制造出来的产物,这点他们是一致的。社会上无论是道德规范还是法律规范,并皆是人为的产物。不过再往深处一看,不免会被发现儒、法两家有许多互相冲突,方柄圆凿之处。有人这样解释:韩非思想是把曾在他之前就存在的的儒家思想,一再提炼之后的产物。就是说:他将孔子的抽象的、理想的的论题,以剥蕉的方式,使其具体化、敏锐化,为一个不可能实现的美妙理想境界,寻获一条唯一的、崎岖坎坷的、满布荆棘的通道。宇野哲人在其《中国哲学史》中写道:“孔子说‘仁’,孟子次之而说‘义’。韩非子在荀子说‘礼’之后而说‘法’,乃顺理成章之事。”人为主义者认为:政治社会的完善,端赖圣贤-执政者-预定一种圆满妥善的规范来完成。如制礼、作乐等皆是。由“仁、义、礼”而至于“法”,是说明其人为的程度逐渐的在加强。盖仁比义抽象,义比礼抽象,法是最具体的表现。其实,“仁、义、礼”居于道德的范畴,而“法”始为实证的法律。如果从纯粹法学派的眼光来看,则道德规范和法律规范之间的区别是显而易见的。科尔森(Hams Kelsen)说:“法律、道德与宗教均禁杀人,法律禁止杀人的方法是:如果某人犯杀人罪,法律秩序将依据规定而指定另一个人,把法律秩序所规定的处罚,强制执行于该杀人犯。道德与宗教的方法是:仅作如是要求:‘你不应当杀人’或‘神灵不喜欢你杀人’。在此,法律,道德与宗教也许可以达到同样的目的,因为许多人之所以不敢犯杀人罪,初非意欲避免法律的制裁,而是不希望受到他人在道德上的指谪,或神灵的不悦。”康德有句名言:“道德是不能强制执行的法律;法律是可以强制执行的道德。”在韩非的比较研究中,他认为法律强制秩序与惩罚制度的建立,远比道德拘束力量为具体而有实效。他说:

“今有不才之子,父母怒之弗为改,乡人劝之弗为动,师长教之弗为变,夫以父母之爱,乡人之行,师长之智,三美加焉,而终不动其胫毛。州部之吏,操官兵,而求索奸人,然后恐惧,变其节,易其行矣。”(《韩非子·五蠹》)

中国古代学术思想,在春秋、战国时代最为发达。当时曾建立过许多研究系统,就法律的观点来说,儒家孔、孟、荀虽以形上学纯理论的态度去作学问,但终久还得回到实效的问题上来。韩非子开始建立了实证的功用主义。与其说他是一个孔、孟、荀的继承者,不如说他所表演的角色是一个彻底的革命者。关于这一点,下面还要深入讨论。

其次,在纯法家的领域中,我们再来探讨韩非的地位。法家的先驱有慎到、彭蒙、尸校、尹文,申不害等人,其中比较主要的是慎到、尹文和申不害三人。《汉书艺文志》有《慎子》四十二篇的记载,其注说:“慎子名到,先申韩,申韩称之。”慎到生平无可考。所谓《慎子》四十二篇,俱都佚散。后人稽钩群书,集成几篇。或为后人所伪作,或为慎子的真迹,疑违参半。今姑引其开宗明义的几段话如下:

“天道,因则大,化则细。因也者,因人之情也。人莫不自为也。…用人之自为,则莫不得而用矣。此之谓:因。”

“君人者,舍法而以身治,则诛赏予夺从君心出。然则,受赏者虽当,望重无穷;受罚者虽当,望轻无穷。大君任法而弗躬,则事断于法,而无望于君,是以怨不生而上下和矣。”

“法虽不善,犹愈于无法,所以一人心也。”

“尧教于隶属,而民不听。至于南面而王天下,令则行,禁则止。由此观之,贤智未足以服众,而势位足以屈贤者也。”

“伏羲、神农,教而不诛。黄帝、尧、舜,诛而不怒。及至三王随时制法,各适其用。”

诸凡慎到的主张,如法治,恶法亦法,贵势,法应适时等等,都在韩非哲学中,可以更具体,更完备的见到。慎到的“用人之自为”这句话,等于“没有比人民自己更能够为自己谋幸福的,统治者只须放任人人为自己谋求幸福就可以了。”或“统治者不必以主观的意思去凡事干涉,应只用客观的法律,使人人在法律之下,各自为自己谋幸福。”这是边沁不谋而合地为他做的注解。“用人之自为”字简意骇,为分析法学派和哲理法学派早已做好引领的工作。十九世纪著名的法学家史丹默勒(Rudolf Stammler)所说的“可变内容的自然法”,在此也与边沁一样,为慎子作修饰的文章。

尹文,《汉书艺文志》有尹文子一篇,注说:“尹文说齐宣王,先公孙龙。”他主张以赏罚来操纵人民的贫富,从而使他们臣服于君上。他说:“故为人上者,必慎所令。凡人富则不羡爵禄;贫则不畏刑罚。今使由爵禄而后富,则人争尽力于君矣;由刑罚而后贫,则人咸畏罪而从善矣。”这是当时别具见解的话。他把法律分成四类。他说:“法有四呈:一曰‘不变之法’,君臣上下是也。二曰‘齐俗之法’,能辟异同是也。三曰‘治众之法’,庆赏刑罚是也。四曰‘平准之法’,律度权衡是也。”据胡适之说:法家之法,专指‘治众之法’而言。至少是以‘治众之法’为主,为用。韩非的‘治众之法’,必须是由政府制定,公布和执行的成文法,其他似乎都被省略。

申不害的事迹,在《史记》中只有寥寥数语:“申不害,故郑之贱臣,学术以干韩昭侯。为相十五年(韩非说十七年),国治兵强,无侵韩者。”在法家中,申不害和韩非齐名并称(太史公首创其说)。由于申子的学术思想在韩国产生过效益,韩非对他特别关心,是绝对应有之事。申子的学术思想,强调用“术”。由于没有更多资料足供了解,只能从韩非的著作中略窥一二。韩非子说:

“申不害言‘术’,‘术’者,因任而授官,循名而责实,操杀生之柄,课群臣之能者也。”

这个申子之术,根据韩非子的解说,好象是一部“政府行政法”。不过韩非对申不害尚有不满,第一,他说:“申不害虽十使昭侯用术,而奸臣犹有所谲其辞。”第二,“托万乘之劲韩,十七年而不至于霸、王。”第三,“虽用术于上,法不勤饰于官之患也。”(《定法》)主要是说,申不害强调‘术’,而忽略‘法’,对于治众不能尽善,以致于不能成就更宏伟的功业--未能使韩国称王,称霸。于此可见,申不害本不是纯然的法学家,他原是一个政治家,管理学家。先秦的法家本与政治关系密切,申子致力于政治操纵,对于法律,恐怕也和尹文一样,通过心理学,利用赏罚为工具,以达到其政治目的罢了。不过,申不害所强调的‘术’,韩非经过分析,整理和消化,成为他哲学中有力的一部。

接着我们必须讨论另一个在法家中有政绩,且有著述的人--商鞅。他的治国与变法,曾给韩非极其深刻的印象。《商君书》(据考证,是伪托商君之名的著作,不过还是沿着商君的思想路线而写的。)中的法律思想,与韩非的非常相近。社会是进化的,法律必须随社会的进化而进化。他首先提出“变古主义”以反映社会的进化,然后提出他的新法。新法的目的是使秦国富强,其内容为使民众纪律化,生产化,军事化,而达成这些的手段是重刑主义。书中说:

“故行刑,重其轻者。轻者不生,重者无从至矣,此为:治之于其治也。行刑,重其重者,轻其轻者,轻者不止,则重者无从止矣,此为:治之于其乱也。”(《商君书·说民》)

商鞅认为:“去奸之本,莫深于严刑。”(《开塞》)特别是严刑峻法去处罚那些犯小错的人,要人们不敢犯小罪。既然是小错小罪,那些都是在可犯与可不犯之间,也容易回头。重刑吓阻,也容易生效。由于小罪不敢犯,自然不会发展到犯大罪。重刑是手段,目的是“无刑”。“以刑去刑”(《开塞》)。这个论调与《书经》里的“刑期于无刑”的论调完全相同。“重刑连其罪,则民不敢试。民不敢试,则无刑也。故禁奸止过,莫若重刑。刑重而必得,则民不敢试,故国无刑民。国无刑民,故曰:明刑不戮。”(《赏刑》)这不但使儒家放下他们的警戒,即使现代刑法的目的主义论者,也找到了同伴。且看韩非的见解是怎么样的。他说:“公孙鞅之法也,重轻罪。重罪者,人之所难犯也,而小过者,人之所易去也。使人去其所易,无离其所难,此治之道。而小过不生,大罪不至,是人不罪而乱不生也。”(《韩非子·内储说上》)。这是同意而奖励的评语。虽然如此,韩非对商鞅也有不满。他对申不害所下的结论是:“虽用术于上,法不勤饰于官。”调转过来又用在商鞅身上:“法虽勤饰于官,而主无术于上。”进而更说:“申子未尽于术,商君未尽于法。”(《法定》)。因为他发现:他们在理论上和运用上都犯了偏激的错误。似乎他对于此种不幸的发现,采取了纠正的态度。

史家通常以管仲为法家的领军,其实,管仲的思想并不足以领导法家。因为从真正的法家立场来说,他的法家思想似乎还没有充分成熟,他的思想虽然具有法家的因素,但同样参杂了很多其他因素,而没有绝对主张法治。就《管子》这部书,我们不难发现他的两个中心思想:一是增加农业生产以富国;二是标榜法律以治国。《管子》开卷第一篇《牧民》里,就揭橥其为政的三个纲领:

一曰,富民:务在四时,守在仓廪,使民食无不足。

二曰,教民:教育在以身作则,君上能自洁而守法度,则万民皆仿之,亲族皆睦。礼、义、廉、耻,四维既张,则君上之命令能行。

三曰,尊神:尊山川之神,敬宗庙之祀。

在以上三个纲领中的第二纲领,如果加以品味,其人治思想已跃然纸上。其所谓:法度的内容与法家所谓法律的内容,殊异其趣。在其第三纲领中,宗教意味更加浓厚。宗教气味浓厚,并非说明管仲是失败的,反而可能说明他食成功的。即使是法学家,有时也不能完全否定宗教的力量。如科尔森在《法律与宗教之异点》中曾说:“…它的实效建立在宗教信仰上,可能比法律的制裁更为有效。”只是我们在此可以获得一个确切的结论:管仲与纯粹法家并不相同。宇野哲人在其《中国哲学史》也做过这样的结论:“法家者流 多以管仲为祖,然与韩非子的纯粹法家,大异其趣。”还有其他许多研究中国哲学史和中国政治思想史的学者们,也持相同的看法:管子不足为法家开宗之代表。

然就管仲的法律思想言,他也的确强调过法律的职能,但是必须在他的经济政策发展成为可能时,法律才能有为。“仓廪实则知礼节;衣食足则知荣辱。”(《牧民国颂》)。是他的名言,充分表达其“经济为一切文化现象的基础,而具有一定的决定力。”的唯物主义思想。管仲对立“法”的先后界说不一,含义因之不尽相同。举其要者,如:“法者,所以一民,使天下也。”,(《任法四十·第五》)“法者,所以兴功惧暴也。”,(《七臣七十·第五十二》)“法者,天下之仪也。所以决疑,而明是非也。”,(《禁藏第五十二》)“尺寸也,绳墨也,规矩也,衡石也,斗斛也,角量也,为法。”,(《七法第六》),“法制不议,刑杀毋赦,爵禄无假,三者藏于官者,为法。”(《法禁第十四》)。此外,还有“律,令,刑,政”之四名(《七臣七主第五十二》《势·正第四十二,四十三》)。凡此皆是固定的、制订的法律,不以君主随其私意及判断为转移,因为“不法法,则事无常。”。可是我们不可忘记,管仲还有超越此上,非制定的“自然法”--礼义廉耻。礼、法之间,在管仲,并无绝对的分界。所谓:礼治,不必废刑法;法治,不必废礼仪。他与荀卿都可成为:调和主义者。总而言之,荀子屡主明刑,但不失为儒家的后劲;管子有时讲礼,亦可称为法家的先驱。

就时间而言,管子之后,经过了慎到,申不害,商鞅三个阶段的培养,独立的法家之法律思想才能由韩非实证的建立起来。

最后,也是最紧要的,就是我们将要进入一个切实的论题。《史记》的《老庄申韩列传》说:“老子所贵道,虚无因应,变化于无为,故著书辞,称微妙难识。庄子散道德放论,要亦归之自然。申子卑卑,施予名实。韩子引绳墨,切事信,其极惨礉少恩。皆源于道、德之意,而老子深远矣!”这一段话,说了三点:第一,老子的《道德经》难懂,不过老子很深远。第二,法家源于老子。第三,韩非子的法律惨礉少恩。

第一,<道德经>的确不是任何人都能随便读得懂的。孔子自己拜见老子之后,出来吠吠如丧家之犬,告诉弟子们说:“老子,犹龙也。望之在前,忽焉在后。”,这就是有名的“犹龙之叹”。连孔子自己都不能“捕捉”老子,何况其下?如果一个人不懂辩证法,或没有辩证思维的素养,是绝对读不懂老子的。由于不懂,就急得骂人,如梁启超是。就连太史公也没有能完全了解老子。譬如,有很多人自以为很懂老子,开口就说,哦!老子讲无为而治。翻出来,就是什么都不做的消极主义。其实,老子在《道德经》里说了“无为”一共十次,十次就有着十个不同的意义,可就是没有说过:“无为而治”这句话!原来“无为而治”这句话是孔子说的。他说:“无为而治者,其舜也与!夫何为哉?恭己正南面而已矣。”(《论语·卫灵公》)。奇怪的是:儒徒攻击老子总是骂他“无为而治”,可惜总是骂错了人。

第二,韩非子有《解老》《喻老》两篇,逐字逐句的解释老子,韩非的思想细密,而如此下功夫研读老子,务必证明他的思想从不违反老子。说法家思想源于老子,应该是不错的。老子的思想,的确当得起“深远”二字!

第三,太史公司马迁因为替李陵说了句公道话,没有经过任何审判辩论程序,汉武帝立刻发他下狱,处以宫刑。没有立刻处死,已经算是大恩大德。司马迁自己说,每每想起自己失去了男性,就羞耻、痛苦的汗流浃背!所以他对“刑罚”两个字,患有恐惧群候症,他因此批评韩非的法治主义“惨礉少恩”。就好比,一个人被醉酒驾车的人撞残废了,他从此怨恨汽车,却不怨那个肇事的醉鬼。

老子根据实效,否定了许多儒家认为天经地义的东西,如:仁、义、礼、忠、信、孝、智,“大道废,有仁义;智慧出,有大伪;六亲不和,有孝慈;国家昏乱,有忠臣。”“绝圣弃智,民利百倍;绝仁弃义,民复孝慈;绝巧弃利,盗贼无有。”(《道德经十八、十九章》)。这都是辩证的说法。诸凡仁义礼等规范的提出,无非是开倒车,为封建社会所提改良主义的手段而已。封建社会之所以崩溃,不是“克己复礼运动”可以挽回的。这点在孔子拜见老子时,老子当面说得很清楚,“当初制礼的人,其人与骨,早已朽矣!”那些制作仁义礼的人物和他们所制作的,早都不存在了,他们之所以会不复存在,是因为他们已经失去了他们赖以存在的效果。质言之,就是社会已经进步了,再不需要他们了。因此孔子在接受老子的进步思想之后,再不提“克己复礼,天下归仁。”的那一套,反而说“加我数年,五十以学‘易’,可以无大过矣!”可惜后来的儒徒,忽略了孔子自己思想的实际变化,还总是抱着“克己复礼”不放手。

韩非体会并接受老子的“动的宇宙观”和“动的社会观”,他在《解老篇》中说:道者,万物之所然也,万物之所稽也。…稽万物之理,故不得不化。不得不化,故无常操。他本此体会,仔细考察社会的变迁。就恰在人类急需有所改变之时,他提出他实证主义的法律思想。此其一。韩非体认,如要达到老子的“无为”,必须循“以简御繁”“以易制难”“以法治乱”“始制有名(立法),民亦将知止。”“使民常畏死,而为奇(犯罪)者,吾得执而杀之。”“万事皆归于一”的法治路线。否则,将无以完成。百度皆准于法,虚而待之,不以智累心,不以私累己。这样无为主义与法治主义的紧密结合,构成韩非学说,实明取于老子。此其二。是为辩证法鼻祖的老子所说:“进道若退”“大辩若讷”“知雄守雌”等等辩证思想和手法,被韩非所吸收,一方面作为他“以刑去刑”的张本;另一方面,成为他推行法律的动力-术-的引线。此其三。从法理的认识和社会进步的观念来说,法律也不能是一成不变的。史丹默勒根据“法律的实质”来驳斥克鲁泡特金的无政府主义,说:“无政府主义者之所以恨恶法律,是因为他们以为法律是恶劣统治者的护身符。这原是在法律未臻完善时或有之现象。依据法理,法律的实质并非一成不变的,而是为了人类生活的需要,发挥人类的本能的规范。”有人说,老子主张自然,便是反法制的。回归自然也就是无政府主义者。其实,若问什么是自然?日月星辰的运行是不是自然,他们的自转公转是不是有一定的规律?怎么能概括为无政府主义?相反地,正如史丹默勒所说:“法律之所以为法律,不啻是社会革命的方法。由于法律的实质是变动的,其目的是在平衡或摆平社会的需要,减除人类的苦恼,增进人类的幸福。”这与老子的“损有余而补不足”的社会主义诉求,和韩非子以法律来改正和补充社会的缺陷,完全是同一个渊源。此其四。综上所述,韩非子的学术思想,完全从老子的思想而来。不过,他把老子的言简意骇体裁,予以详细剖解,使他更容易明了。同时,使中国的法律哲学在世界上放出一道异彩。

三、韩非哲学的背景

韩非所生的时代,正是中国历史由战国的纷争,快进入统一的专制阶段。贵族阶级逐渐没落,社会在迅速转变。韩非顺应历史进化的法则,意图改造社会,他反复古,反玄想,反封建,反割据,主张国家主义,并负起统一运动的大业。韩非既生在战国各学派出现之后,而社会正当巨大变迁之时,我们进窥韩非思想之扉,对于他的阶级立场和学派性质,似乎都已经被他洋丽、犀利文字,浩瀚的内容掩盖了。他从给予前辈的人,无情的批判中,建立了一个完整理论体系外,还建立了属于他的科学方法。他充分掌握了心理学和物理学的规律,他分析了那些从来没有被分析过的问题。凡他所批判的,很难再有人能批驳,因为他是科学的,实证的。他继承了老子:“道之为物……其中有精,其精甚真。其中有信,自古及今,其名不去。”(《道德经》第二十一章) 唯物、实证的科学思想和辩证方法论。他说:

“无参验而必之者,愚也。弗能必而据之者,诬也。”(《显学》)

“ 形名参同”“参伍比物”(《杨权》)

关于这一点,洪嘉仁在其《论韩非治学方法》中说:“韩非从参验主义的观点出发,认为对一切事物的认识,都只有从参验的客观事实着手,才能达到确切的认识。客观的环境是变迁无已的……因而,他认为历史上的各种政治形态,生产方法,都是为适应客观环境需要而产生的。换言之,从前的客观环境已经变化了,如果仍旧泥守着从前的政治结构,那当然就不符合现在事实的需要。由是之故,他认为儒、墨、尧、舜之道,都是未经参验和必据之学,故非为所取。他所说的‘参验’,实含有现代科学方法论和逻辑学中的‘考证’与‘实验’的过程。”

试想,远在2,250年前,中国的韩非子不仅实提出实证科学的概念,而且身体力行,建立实证法学,比西洋许多政治家,法学家,哲学家和科学家都遥遥领先。这真是值得大书而特书的事!而中国人对韩非的态度,由于儒家的偏见,和太史公“惨礉少恩”的评语,一切都在“法家寡恩”四个简单的字里,一笔带过。然后盲目地去崇拜西洋的实证科学。为什么我说“盲目”两个字呢?如果有人知道,韩非实是实证科学的鼻祖者,请举手!

人们喜欢把老、庄两个字联组在一起,因为他们认为庄子把老子发挥得清楚透彻。庄子从人生的文学浪漫潇洒里,把老子发挥的淋漓尽致。因此,历史喜欢把老、庄并称。却从来没有人把老、韩并称的。韩非子说:“夫物有常容,因乘而导之。因随物之容,静则建乎德,动则顺乎道。”(《喻老》),“静则知动者,正。”(《主道》)。他从老子那里发展出他的“动的史观”,就是:从实在的变动中,去察知是非。历史是动的,社会是不断向前发展的。他说:

“古者,丈夫不耕,草木之实足食也。妇人不织,兽禽之皮足衣也。不事力而养足,人民少而财有余,故民不争。是以,厚赏不行,重罚不用,而民自治。今,人有五子不为多,子又有五子。大父未死,而有二十五孙。是以,人民众而财寡,事力劳而养薄,故民争。虽倍赏,累罚,而不免于乱。”(《五蠹》)。这是韩非的【人口论】,比马尔萨斯的人口论如何?

“世异则事异,事异则备变。”(《五蠹》)就是说:世界形势变了,事物的形态就要变化。事物形态变了,一切以前配备好的东西(如社会典章制度)都得变。从这个“动的史观”导出他的【社会进化论】。他说:

“上古之世,人民少而禽兽众,人民不胜禽兽虫蛇。有圣人作,构木为巢,以避群害。而民悦之,使王天下,号之曰:有巢氏。民食果菰埄蛤,腥臊恶臭,而伤害腹胃,民多疾病。有圣人作,钻燧取火,以化腥臊。而民悦之,使王天下。号之曰:燧人氏。中古之世,天下大水,而鲧(大禹的父亲-音滚)禹决渎。近古之世,桀、纣暴乱,而汤、武征伐。今有构木钻燧于夏后氏之世者,必为鲧禹笑矣。有决渎于殷周之世者,必为汤武笑矣。然则,今有美尧、舜、汤、武、禹之道于当世者,必为新圣笑矣。(给开倒车的复古主义者以当头棒喝)。是以,圣人不期修古,不法常可,论世之事,因为之备。”(《五蠹》)

“宋人有耕者,田中有株。兔走触株,折颈而死。因释耒而守株,冀复得兔。兔不可复得,而身为宋国笑。今,欲以先王之政,治当世之民,皆守株之类也!”(《五蠹》)

痛快呀!真是说得痛快!这是韩非的“社会进化论”,比达尔文的“生物进化论”如何?为何厚彼而薄此耶?百思不得其解!中国人岂得不为天下笑?韩非之有进化论的观点,致使他不至于沦到复古论的圈套中,进而,使他发挥他的创造力量,毅然掀起一个“法治”的新时代。这个动态的宇宙观,历史观,社会观,至今,两千二百五十年后,还是价值灿然!是老、韩的价值灿然!

我们知道,战国时代的社会,制度,经济和春秋时代,已是大有革变。春秋时代,社会经济还停留在封建模式之内。战国时代来临,商业资本发达,工商业者与地主阶级抬头。手工业也发展到相当程度。农业方面,因为引河灌溉等事业达(譬如:韩非为了保护祖国,暗遣他的朋友郑国,到秦国,向秦王献计--筑水坝,就是后世著名的:“郑国渠”。可以拖住秦国十万大军,为时十年。),形成农业大规模生产。其次,货币的实用,为商业社会进步增速步伐。当时,金货币不仅是商业交易价值的标准,抑且连馈赠,公用都以“金”为交易本位。诸多名商大贾,不仅垄断商业,他们的权力,甚至能决定政策方向和政治权力。如:端木,宛孔氏,吕不韦等。成功的商人们派头与侯王相等:“结驷连骑,聘享诸侯,所至国君,无不分庭抗礼。”(《史记》)造成新专制主义的王权政治的出现。他们摧毁过去贵族的残余势力,希望有一个统一的国家出现,以适应商业资本发展的需求。因而,实利主义和重法观念,都是应运而生的时代产儿。

就政治方面来说,在封建天下崩溃的过程中,直接造成天子微弱,诸侯强盛。但渐渐强盛的诸侯亦并非旧日的分土世家,而每为新兴的权臣所篡夺。其余一些“政由宁氏,祭则寡人。”,名存实亡的幸免者,乃处于“大夫侵君,家臣凌主。”的状态中。继而,兼并攻伐。强者越并越臻于盛大;侵者越略越趋于富强。王权的扩张,遂同时成为政治上的需要和目的。

宗法大坏,士民相杂,个人解放,以致“礼”“仪”失去效用,新法的公布,势在必行。而过去的贵族,兴“民在鼎矣,何以尊贵?”之叹。在这个世事剧变的大时代里,许多学者们都乘势而起,图谋策划,以匡时艰。大致分为三起:一是以孔子为代表者,想力挽狂澜,企图保住封建社会。一是以子产、商鞅为代表者,顺应时势,任其消亡。一是以管子、荀卿为代表者,企图揉合礼、法,成为过渡者。一共过渡了越两百年。

出身于封建领主世家的“韩之诸公子”(《史记》)的韩非,能够看透世情,明白审察时势,客观,主动地提出了他的法律哲学,一方面时顺应历史的必然性;另一方面统合了当时各阶层的内部意识和利益,至少他自己相信他是在这样努力的。

可能是他的父亲的韩厘王,是个脓包人物。在大时代里苟延残喘,得过且过。韩非目睹时艰,屡以书谏,不为所用。厘王死后,传位于韩王安。他同样是个苟延残喘的得过且过者,同样不肯倚重韩非。韩非就努力著述,他的文章,传诵一时。有几篇传到秦王嬴政的手中。他一边读,一边说:“嗟乎,寡人得见此人,与之游,死不恨矣!”因之急攻韩。

韩国急了,临时,命令韩非,带着他的全部著作,出使秦国。嬴政终于得见日思夜想的韩非。谈了一日一夜,不知疲倦。送至馆驿,好生款待,意欲重用。这时惹动了一般秦国的人,以李斯,姚贾为首,努力进谗。理由是:一、韩非是韩国王族,无论如何,他的心必定是向着韩国的,“终究为韩,不为秦。”因为人才不可资敌,最好马上把他杀死,以绝后患。即使要用他,也必须经过考验。绝对不可马上就用,观察一段时期是必须的。二、他的言论全部都已经写好在他的著作里了。可以“用其言,而不必用其人。”嬴政再聪明,也被他们迷惑了。于是开始冷落韩非,李斯乘机,矫召把他下在狱中。过了綦年。嬴政想起韩非来了,要召见韩非。旨意到达,韩非已死了大半天了。人言:李斯窥透秦王心思,棋先一着,派人把韩非毒死。这是西元前二百三十三年的事。韩非死了,且死在如此恶劣的境况之中!我们仿佛听到,苏格拉底在狱中,告诉为他悲伤的朋友们说:“为我高兴吧!并且请答应我,你们只将埋葬我的肉体。”柏拉图这样写道:“我所知道的人中,他是最智慧的,最公正的。也有着最好的下场的。”

是的,韩非的思想,韩非的哲学,韩非的法律哲学,永久长存!

四、韩非哲学的基点

伏尔泰(Voltaire)于其巨著《天真的人L’Ingenu》中写着一个故事,这个故事发展到后来:他爱上了教会里的一个小姐,但人家告诉他说,因为她做过他受洗时的教母,现在他便不能和她结婚。于是,他对这个命运的恶作剧,怒不可言。他要挟说,要解除洗礼。后来总算得到教会的结婚许可。可是他又惊讶的发现,结婚时还有这么多必要的手续:公证人,牧师,证婚人,婚约,教规……等等。他说:“那么,你们必定都是大坏人了!否则,何必需要这么多的防范呢?”

孟子明显的提出了“人性是善的”。假若人性真是善的,那么,一切的仁、义、孝、悌、忠、信等等行为规范,应该都属多余。这本身就出现了极大的矛盾,难以自圆其说。于是,不得不假定:人性既是善的,又是恶的。因为人的“明德”本是“明”(良善)的,人之所以要去“明”(动词)那个“明德”,乃是因为“明德”进入了“不明”的阶段。是由于人经过了人的“习性和物欲”的玷污(如果人性本是善良的,那么习性和物欲从哪里来?),使本来的“明德”,变成了“昏暗之德”(明德能变成昏暗,还是自相矛盾。)。孔子和孟子基于这个理由,在“去擦亮你的昏暗之德吧”的口号下,以仁、义、礼,为当作动词的“明”,充实了它的内容。“义者,宜也”(《礼记》·《中庸》)。“克己复礼,为:仁。”(《论语·颜渊》)。“克己复礼,仁也。”(《左传·昭公十二》)。这些“德目”颇有其连锁性。有点和亚里斯多德所说:“节制可以带来美德”,异曲同工。然而,“性本善的人”,他的深处有一个先天的光明之德,这是孔、孟的理想;那光明之德却突然变成了昏暗之德,这是孔、孟不得不承认的事实。他们在这个无边的苦海中挣扎得好辛苦,既上不得此岸,又到不了彼岸。所以,等到了荀子,便直截了当的,丝毫不转弯抹角的,坦白的宣布了“人性本来是恶的”的学说。

我们必须提出一个问题,人性(Human Nature),人的本质真是恶的吗?同时,我们亦将如伏尔泰的说法:“如果你愿意跟我谈话,那么,请先为你的用词下好定义。”那么,什么是恶呢?什么又是善呢?善与恶的关系又怎么样呢?荀子说:“凡天下之所谓善者:正理平治也;所谓恶者,偏险悖乱也。此善恶之分也。”(这句话在逻辑上有毛病)。我们知道荀子所谓善恶之于人性,是指行为的结果而言的。姑不论其是行为的动机论,还是结果论。于此,我们必将发出问题,先从最保守的立场来说,凡属人的行为,必有善,亦有恶。譬如,某甲有时说谎,有时诚实。如果我们只见某甲说谎的一面,而认定某甲全然是恶,其偏差正如我们专看某甲诚实的一面,而认定其全然为善。

老子说:“天下皆知:美之为美,斯恶已;皆知:善之为善,斯不善已。”(《道德经》第二章)

因为善与恶本是相对的,不是绝对的,它们之间可能互相转化。譬如此时称善,彼时则视为恶。这群人认它是善,那群人却视之为恶。这个地方认它是善,那个地方视其为恶。同样一个事物,与这个比,它是善,与那个比,它又是恶。因此,善与恶的概念,可能因人而异,因地而异,因时而异,因事而异,因物而异。记得胡适在一次纪念孔子诞辰会后,写道:“最近二十年比那个拜孔夫子的时代,高明多了。这二三十年中,我们废除了三千年的太监,一千年的小脚,六百年的八股,四五百年的男娼,五千年的酷刑,这都没有借重孔子的力量。”以前认为对的,现在的观念认为全然错误。可见,善与恶的概念是很不固定,而受时空限制的东西。从一个不懂辩证逻辑的人来看,善又不是善,恶又不是恶,是很难想象的。

爱尔发修(法国人)在其巨著《人类论》中,有一句名言:“道德不过是一种有远见的利己主义。”依此句式,我们可以联想到一些俗谚:“最高明的欺骗是诚实”,“最高妙的手腕是不用手腕”……,于是,道德与自私,欺骗与诚实,正直与手腕,智慧与诈欺……善与恶,要想澄清概念,划清分界,并不是一件容易的事。试问我们能把“人性”这样巨大的命题,搁在如此混淆、笼统的范畴中吗?

论者或谓,人性这个命题可以撇开不谈,等我们冷静下来,慢慢或许可以找到一个更可靠的基点。正如:“我们可以不信上帝,但我们没有能力决定上帝的存在。”不谈主义不能解决问题,因为只要触及人类的问题,就不能不面对“人是什么”这个关卡。

近代新兴一种科学,叫做:行为学(Science of Behaviour)。是用科学方法来研究人类的一切行动,以期求得其中的一些规律。但其结论并非在善与恶的前提下完成,乃根据人类行为在庞杂的目的中,是否你能使得个人或团体更加完美和谐。斯宾塞尔说:“最高行为,就是那种能促成生命的最大长度,宽度与完美的行为。”韩非就是在他在所收集的广泛人类行动资料中,把握住了规律的那个人。以下是他所收集一些资料的样本:

“黄帝有言,上下一日百战。下匿其私,用试其上。上操度量,以割其下。”(《杨权》)

“父母之于子也,产男则贺,产女则杀之。此俱出父母怀袵,然男子受贺,女子杀之者,虑其后便,计其长利也。。故父母之于子女也,犹用计算之心相待也。”(《六反》)

“人主之患,在于信人。信人则制于人。人臣之于其君,非有骨肉之亲也,缚于势而不得不事也。故为人臣者,窥怗其君心也,无须臾之休。而人主怠傲处其上,此世所为,有劫臣弑主也。为人主而大信其子,则奸人得于子而成其私,故李兑傅赵王而饿主父。为人主而大信其妻,则奸臣得乘于妻以成其私,故优施傅丽姬而杀申生,而立奚齐。夫以妻之近而子之亲,而犹不可信,则其余无可信者矣!”(《备内》)

“故王良爱马,越王勾践爱人,为战与驰,医吮人之伤,含人之血,非骨肉之亲也,利所加也。故舆人成舆,欲人之富贵。匠人成棺,欲人之夭死,非舆人仁而匠人贼也。人不贵则舆不售;人不死则棺不卖。情非憎人也,利在人死也。故后妃,夫人,太子之党成,而欲君之死也。君不死则势不重,情非憎君也,利在君之死也。”(《备内》)

“夫卖佣而播耕者,主人费家而美食之。调布而求易钱者,非爱佣客也。曰:如是,耕且深,搙者,熟耘也。佣客致力而疾耘耕者,尽巧而正畦陌畦畤者,非爱主人也。曰:如是,羹且美,钱布且易云也。此正养功力,有父子之泽矣!”(《外储说》)

在这些资料中,我们不难发现,人类行为的出发点是什么?韩非并不注意人类行为是善,抑是恶。因为他非常明白:卖车马的希望人家富贵,和卖棺材的希望人家速死,二者的目的并无异趣。如果我们评价:买车马的人是善的;卖棺材的是恶的,则无异暴露自己的偏见而已。斯宾诺莎说:“善与恶只是主观的名词,只不过是人为的偏见。”

韩非对人类最大的贡献,不仅是他对人之情,事之理,坦白的描画,与敏锐而痛快的议论,抑且提出了一个原理。这个原理是:任何人和任何人之间的关系,无论其行为产生的结果是世俗一般所断定的善或恶,其真正的徵结是“利和害”。“利害原理”也同样是为利己主义而表演。但直接否定了利己主义的一切伪装与掩护。从而推翻了儒家的仁义思想。直接拆穿仁、义的虚伪空洞无能,无情地打击了儒家流于幻想的改良主义。他直接斥责,仁、义是“六虱”之一,礼乐也是。他说:“好用六虱者,亡。” 他举出许多事例,说明用仁义必亡的事理,包括宋襄公,仁义就是愚昧的代名词。有人批评韩非否定道德,就是否定人生。他们说:一个只有法定纪律,而没有道德文化的人生是多么无味。我们也可以为韩非辩护,中国人在两千年礼教的枷锁下,一直到民国初年才被解放。礼教所代表的道德,不是没有力量,而是制造虚伪的力量。孔子的“导之以德,齐之以礼,民有耻且格。”的直接效果,是反而导致“民免而无耻”。这些细节,只要去读鲁迅和巴金等人的作品,都要为被孔子礼教摧残折磨的人们,洒一把同情之泪。正因为这种遗留下来,挥之不去的观念不断打搅,是中国迟迟难以进入法治,人民不能获得最大幸福的根源。因为独尊儒术的汉武帝,一个人的自私就拖住中国人的幸福两千年!

韩非认为,标榜仁义,就好象巫者之祝祷,欲令人千秋万岁。千秋万岁之声震耳欲聋,实际上一日之寿,未增于人。为什么一定要舍去仁义而恃法?他说:

“法之为道,前苦而长利;仁之为道,偷乐而后穷。圣人权其轻重,出其大利。故用法之相忍,而弃仁之相怜。”(《六反》)

“圣人之治国,不恃人之为吾善也,而用其不得为非也。恃人之为善,境内不十数。用人不得为非,一国可使齐。为治者,用众而舍寡,故不务德而务法。”(《显学》)

尼采在《查拉托斯托拉》一书中说:“真的,我不知几次嘲笑过那些弱者,只因自己是个瘸脚,便以为自己是个善人。”然后,他接着说:“法律就是强者的勇气。”韩非基于对人类行为的“利害原理”的认识与掌握,而认为法律是社会节制中最公平,最有效的范式。在社会和历史的进化下,其他社会的节制方法:宗教,仁义,礼仪,乃至社会风俗,这些在古代被认为是有效的工具,必为而今的法律秩序所替代。他迫不及待地推出应该是必然来临的实证法律和制度,而两千年后,至今,在中国,实证主义的法学,还未能全然发挥其应有的作用。

五、韩非法律哲学的剖视

进一步,我们所要探讨的是韩非法律哲学的内容。

〕法律的创制

法律创制的根据有二:

一,心理的根据。韩非说:

“凡治天下,必因人情。人情有好恶,故赏罚可用。赏罚可用,则禁令可立。”(《八经》)

人类的弱点,在于有爱恶的心理,“利害原理”即为此心理的表现。人好利而恶害,好生而恶死,好福而恶祸,好赏而恶罚,人类既天生就懂得计算利害,君臣之间要计算,父子之间要计算,夫妻之间要计算,朋友之间更要计算,所以统治者,利用人类的计算心而钳制之,实为适切而明知之举。当人类于现实的环境中,而为重叠的,烦杂的,多层面的计算时,对于绝大多数的人,只有刑罚与禁令,乃为其所最不愿选择者。詹姆士在讨论人类心理时,表面上极其重视外在力量对人类行为的影响,实际上,还是一个人类意志自由的肯定论者。因为,在法律追究责任的时候,无论是判断功过,决定赏罚,一唯以人类有意志自由选择为根本。韩非的“人情有好恶”的喜好与憎恶,就是假定人类有自己的意志自由选择的能力。因此,他把孔子所建议的“导之以德,齐之以礼。”希望人自动放弃选利择赏的本能,认定其效力之微,如同乌获之牵牛尾而不能行十步。反之,“导之以政,齐之以刑。”是用法律刑赏为人类疏浚一条堪选择而利大众的渠道来,如同是五尺童子牵牛鼻,可以周游天下。所以,他提出的“权轻重”“出大利”的口号,是完全“因人情”的,顺势的,长期有效的方法。

必须特别提到的是:韩非将刑罚与法律相提并论。中国字的“法”字,《说文解字》说:“法者,刑也。”在中国过去的历史里,几乎只有“刑法”,而不见如西洋的独立的宪法,民法……等,可能与语文、字义左右思维有关。故韩非的法律,乃以刑法为总体的法律。中国从汉律,一直到大清律例,两千多年来,都是以刑罚为总体的法律。

二、社会的根据。韩非说:

“窃以为,立法术,设度数,所以利民萌,便众庶之道也。”(《问田》)

“言行不轨于法者,必禁,”(《问辩》)

“寄治乱于法术,托是非于赏罚,属轻重于权衡。……不急法之外,不缓法之内。守成理,因自然。祸福生乎道法,而不出乎爱恶。荣辱之责在乎己,不在乎人。”(《大体》)

“一民之轨,莫如法。”(《有度》)

边沁于其《道德立法原理导论》中说:“上天使人类被二种最高威权所控制,就是:快乐与痛苦。此二威权,能指示人什么是应该做的,决定什么是人将要做的。功利哲学,即承认人类服从此二威权之事实,而以之为基础的哲学。其目的是在以理性法律来创造和维持人类幸福。”边沁是个人主义者,他的法理学对社会立法,没有多少助益。不过其在社会哲学史里还是有一定影响的,他所提出的“最大多数人之最大幸福”,实际上给予社会立法者一个普遍的准则。功利主义的原则是借助于法律秩序的效力,以获得“最大多数人之最大幸福”。边沁的法律观确立了分析法学派的法律观,奥斯丁把边沁的“最大幸福(快乐)”加以整理后,成立其法律的主权学说,对后世的影响卓著。其实这些理论对韩非子来说,都非常不陌生。从社会秩序(Social Order)的观点来说,黑格尔所说的“个人如若能够为社会,暂时牺牲一点自己的幸福,其将来所获得的酬报必定是充分圆满的。”这也正与韩非的“前苦而长利”,如出一辙。

由于有了以上二点的根据,“随事宜以立法,而法必尽事。”遂成为顺理成章的结论。“书约而弟子辩,法省而民讼萌。是以,圣人之书必著论,明主之法必详事。”(《八说》)

〕法律的所是(To be)

“夫释法术而心治,尧不能正一国。去规矩而妄臆度,奚仲不能成一轮。……使中主守法术,拙匠执规矩尺寸,则万不失一矣!”(《用人》)

“法如朝露,纯朴不散。”(《大体》)

“圣人之为法也,所以平不夷,矫不直也,”(《外储说》)

“法者,事最适者也。”(《问辩》)

“以事遇于法,则行;不遇于法,则止。”(《难一》)

“禁奸于法:太上禁其心,其次禁其言,其次禁其事。”(《说疑》)

“其言谈者,必轨于法。”(《五蠹》)

“法立,则莫得为私矣."(<轨使》)

“法不阿贵……法之所加,智者弗能辞,勇者弗敢争。”(《有度》)

“法也者,官之所以师也。”(《说疑》)

“法者,编著之图籍,设之于官府,而布之于百姓者也,”(《难三》)

“法者,王之者也。刑者,爱之自也。夫民之性,恶劳而乐佚。佚则荒,荒则不治,不治则乱。而刑赏不行于天下者,必塞。”(《心度》)

纯粹法学派的创立者科尔森写道:“法律的法学定义,是不包含任何道德成分的。……当我们肯定某个具有法律的社会秩序,便是法律秩序时,我们并无意作任何道德上的判断,同时肯定那个社会秩序是善良的或公正的。从某种观点来说,某些法律秩序实是不公正的。但是,法律(实证法)与正义,实为两个截然不同的概念。如果法律与正义恰巧相互重合,如果被称为法律者,恰又是一个公正的秩序,那么,被称为法律的社会秩序,就必定是公正的。恰也获得道德上存在的理由。因此,使法律与正义重合的趋势,也就是使某个社会秩序合理化的趋势。……因此,纯粹法学,尽管宣称:她无法确定某个法律是否公正?她无法指明,正义究竟包含何种要素?然而,她并不否认:‘实证法必须公正’的要求。”我们读过这段话后,再来看韩非到底怎样为他的法律下定义:

⒈他认为:法律是一种“规矩”,是人事的尺度。不仅是个人的言行轨道,抑且是营为社会生活行止的标准。因此,我们可以说:它是社会生活的规范。

⒉他认为:法律不仅是社会生活的规范,而且是绝对无私的,非常公正的,平直的,并且是代表着平等的。它是对一切事物最具适应性的和妥当性的,而且是纯朴可亲的。因此,我们可以说:它是公正和平的社会规范。

⒊他认为:这种公正、和平的社会生活规范,是通过政府的,并以国家为后盾,它具有一种强制的实力。它对“不夷”者,可以“平”,对“不直”者,可以“矫”,对“不轨”者,可以“禁”。它依“赏罚”为根据,结果是:“虽智者弗能辞;勇者弗敢争。”

⒋他认为:法律是为了“治乱”“通塞”的,是用以保障群体的安宁,维持社会秩序和进步的。最后达到“救群生之乱,去天下之祸,使强不凌弱,众不暴寡,耆老得遂,幼孤得长,边境不侵,君臣相亲,父子相保,而无死亡系虑之患。”(《奸劫弑臣》)的“国泰民安”--最大多数人之最大幸福--之目的。

我们若将上述四点,加在一起,就是韩非法律的实质意义:称法律者,为以保障群体安宁,维持社会秩序与进步为目的,通过国家权力,强制实行之公正和平社会生活之规范也。

关于法律的定义,与正义的定义一样,在西方,自来是学者聚讼之焦点。但我们试看韩非法律的实质意义,其比近代西方法学者所有的定义,不仅没有逊色,似有过之而无不及。何以言之呢?韩非虽然是一位实证法的主张者,但我们可以明显的看到,他也是“实证法必须公正”的要求者,他并没有使法律与正义分道扬镳。所以他的法律,仍然是“获得了在道德上有存在理由”者。自然法学家们说:“如果我们仔细研究自然,尤其是研究人类的本质和人际关系时,我们会发现:一些人类行为的规范,既非常合乎自然,又极其公正。”总而言之,韩非的法律,其实质意义,既是科学的实证法,却又不违反自然法的原则和道德的要求。

其次,我们将讨论韩非法律的形式意义。由于韩非认为:“法者,编著之图籍,设之于官府,而布之于百姓者也。”故,其法律为成文法。现代各国宪法规定:大致如下:一、法律必须经过立法机构完成立法程序。二、必须经国家元首签字公布。韩非关于法律必须公布之点,设论极明,惟对“立法机构”之点没有明说。

我们如果参照,韩非所主张的“王权政治”,已经暗示:立法者为谁?韩非一再用“人主”这一个名词,就是指:“主权之所有者”,也就是:“统治权力的寄在者”。可知韩非所谓制定法律之权(包括立法与公布)乃为君主的特权。在他的著作中,不止一次,把君主称为:人主。也称为:圣人。是他假设,君主都是理想的圣人。也称为:明主。他希望君主都是开明和明智的人物。

君主和民主,各有其时代及价值观。柏拉图在其《理想国》中,假设一种纯理智的统治者--哲学家国王(Philosopher King),和韩非的圣人明主,意义很相同。他们两人同样认为:法律为最高权威,统治者和被统治者都必须遵守,虽然他们也承认统治者在某种场合有超越法律的权力(即使在民主时代,国家元首也享有许多豁免权)。在绝对君主专制的时代,法律与君主的命令,毫无差别一事,并无令人有特别惊异之处。近世,分析法学派的奥斯丁就直截了当的说:实证法乃主权者对被统治者所下的命令:成文法是直接的命令;判例则为间接的命令。故在他所著《Lecture on Luris Prudence》中提出:实证法律须具备(1)Command命令,(2)Obligation(服从)义务,(3)Sanction制裁,(4)Sovereignty主权四者,以此颇可作为,对韩非法律的形式意义的说明。但我们也必须注意到:奥斯丁认为:法律与道德绝无干涉,“实证法必须公正”的命题,乃彼所否定。同时,他说:实证法是强制执行的,决不可予以道德的评价。而韩非的法律观在此点上恰好相反。若谓:奥斯丁于韩非完全酷似,则仍有商榷之余地。

至于霍布士认为:国家的权力与法律的威严之所以合理而并存,是因为他们对于个人的安全有利。为了说明法律实力的合理性,他采用古代的契约观念,即:个人与个人相约放弃使用自己的力量,而愿意接受主权者支配的协议。其所谓:放弃使用自己力量,乃系放弃利己的自由,而委托全权于主权者之手。他所谓放弃己利的这一点,颇与韩非吻合。但霍布士是一个不折不扣的个人主义者,在他并没有社会福利这个字眼,而只有一大群的个别利益。社会不过是一些个人交换劳务与成品而获利的集体名词。霍布士由他的的契约主权学说,导出其特有的法律观念。他认为:法律是大家相约服从之主权者的命令。进而把民法与自然法截然分开。民法是强制执行的命令;自然法是理智的命令。这就和韩非的法律观背道而驰了。

〔三〕法律所应是(Ought to be)

(1)法律应公布

广布法律知识,把律令之文,宣示大众,教育大众,使天下吏民无不知法。他说:

“明主言法,则境内卑贱,莫不闻知也。”(《难三》)

“法者,编著之图籍,设之于官府,而布之于百姓者也。”(《难三》)

“法莫如:一而固,使民知之。”(《五蠹》)

“故明主一国,无书简之文,以法为教。”(《五蠹》)

“一法,而不求智。”(《五蠹》)

正如柏拉图所说:“法律或命令比知识更为有力。”

(2)法律应固定

法律一经成立,其本身就含有固定性。立法者,不得朝令夕改;适用者,不得解释分歧。全国上下遵守,不容轻易变更。诚如亚里斯多德所说:“轻易改变固有的法律而另制新法的作为,实为一种削弱法律根本实质的方法。”又说:“就一般而言,轻易改变法律的习惯,乃是一种罪恶。所以,无论是法律的适用者或是统治者,如果改革的益处不太大时,我认为,还是忍受一些缺点,比较合算。”韩非说:

“法莫如:一而固。”(《五蠹》)

“故明主使其群臣,不游意于法外,不为惠于法内。动无非法。”(《有度》)

“反法令更,则利害易。利害易,则民务变,谓之:变业。故以理观之,……治大国而数变法,则民苦之。是以,有道之君,贵虚静,而重变法。”(《解老》)

(3)法令应适时

法律虽然必须固定,但由于社会是动的,进步的,故的内容也必须跟上时代。

史丹默勒以其新康德派的身份,高唱“自然法复活论”之后,说:“法律之内容必须跟随时代的推移与社会状态的差异而变迁。社会理想从来没有要求过,法律的内容必须一成不变。”韩非主张:古今易时,社会演变乃客观的事实,事物各所易宜。时代需要既然不同,法律的内容自应与时转移。变古以求适时,是立法的准备工作。一旦法律的立法工作完成,则在情势未变之前,就必须“一而固”。他说:

“古人亟于德,中世逐于智,当今争于力。古者,寡事而备简,朴陋而不尽,故有珧铫(用蜃壳做的锄头)椎车(整块木头做的车轮)者。古者,人寡而相亲,物多而轻利,易让,故有揖让而传天下者。然则,行揖让,高慈惠,而道仁厚,皆推政也。处多事之时,用寡事之器,非智者之备也。当大争之世,而循揖让之轨,非圣人之治也。”(《八说》)

“是以,圣人不期修古,不法常可。论世之事,因为之备。”(《五蠹》)

“不知治者。必曰:无变古,毋易常。变与不变,圣人不听,正治而已。然则,古之无变,常之毋易,在常、古之可与不可。”(《南面》)

“法与时转,则治。………时移,而治不易者,乱。能治众而禁不变者,削。故圣人之治民,法与时移,而禁与能变。”(《心度》)

(4)法律应制裁

边沁说:“人的快乐与痛苦的来源有四:一曰物质的,二曰政治的,三曰道德的,四曰宗教的。法律以及道德并皆利用以上四者所生的痛苦与快乐,以为其惩罚与劝赏。因此方能产生强制力。强制的惩罚与劝赏,名曰:制裁。”韩非亦以赏罚为其法律的制裁,兹分述于下:

其一、制裁既为必要,则应更注意其必行。他说:

“夫奸必知则备,必诛则止。不知则肆,不诛则行。”(《六反》)

“……故明主必其诛也,是以,赏,莫如厚而信,使民利之。罚,莫如重而必,使民畏之。…故主:施赏不迁,行诛无赦。”(《五蠹》)

“信赏以尽能,必罚以禁邪。”(《外储说》)

“赏罚不信,则禁令不行。”(《外储说》)

其二、制裁既必行,则必须注重平等。因为法律通行于全国,其所以能“信赏必罚”,必须没有贵贱、亲疏之别,以示公正。与这个主张完全相反的是,封建主义者对罪犯在考量刑罚的时候,有许多减刑的措施,叫做议减。与上面有亲情的就可以减刑,叫做:议亲。与上面有交情的,叫做:议故。还可以议贤,议能,议功,议贵…许多弛减刑罚的借口。总之,叫做:“礼不下庶人,刑不上大夫。”。只要是贵族或与贵族沾亲带故,都是豁免刑责的“理由”。易言之,法律刑罚只实行于庶民。正如马克思所说:“法律是一个阶级压迫另一个阶级的工具。”韩非子认为:法律由于“自上犯之”,其结果,必然是“法之不行”。因此,他严厉的提出:

“法不阿贵”(《有度》)

“刑过不避大臣,赏善不遗匹夫。”(《有度》)

“是故,诚有功,则虽疏贱,必赏。诚有过,则虽近爱,必诛。”(《主道》)

其三、制裁更需注意确当合理。韩非说:

“赏不加于无功,罚不加于无罪。”(《难一》)

“罪生甲,罚归乙,伏怨乃结,”(《用人》)

“夫刑,当,无多;不当,无少。”(《难二》)

“主过予,则臣偷幸。臣徒取,则功不尊。无功者受赏,则财匮而民望。财匮而民望,则民不尽力矣。故,赏,过者,失民。用刑,过者,民不畏。有赏不足以劝;有刑不足以禁,则国虽大,必危。”(《饰邪》)

其四、制裁一面固须注意公正与平等,确当与合理;另一面韩非则提出其“目的主义”的主张,从而,谱成他一举成名的“重刑主义”。论者或谓,韩非的重刑主义——严法重刑,不过是他的立法原理而已。其实,从字里行间,不难看出,韩非不仅主张:立法时必须严订刑罚,其予司法之时,也必须随时观察因果,从严处刑。他“欲治乱世,必用重典。”的名言,不仅脍炙人口;抑且成为后世的指导原理。兹分三点,以详讨论之:

甲、重刑的理由

源于人类“好利恶害”的心理,和事功见效快速的要求,必须用重刑。他说:

“凡赏罚之必者,劝禁也。赏厚,则所欲之得也疾。罚重,则所恶之禁也急。夫欲利者,必恶害。害者,利之反也。反于所欲,焉得无恶。欲治者,必恶乱。乱者,治之反也。是故,欲治甚者,其赏必厚矣。其恶乱者,其罚,必重矣。”(《六反》)

乙、重刑为手段

以其所重,止其所轻。重刑使,奸必止。他承受老子之言“图难于易,为大于细。”(《道德经》第六十三章),“其脆易泮,其微易散。为之于未有,治之于未乱。合抱之木,生于毫末。九层之台,起于累土。千里之行,始于足下。”(《道德经》第六十四章))“积不足为有余”的思想,而相信“大罪”必由“小过”滋生。一般人(尤其是儒家)认为:对小过用轻罚,对大罪才用重刑。他驳斥这个观点是完全错误的。殊不知“小过不生,大罪不至。”欲使小过不生的办法,最好莫过于“以重禁轻,以难止易。”他说:

“古之善守者,以其所重,禁其所轻。以其所难,止其所易。故君子与小人俱正。”(《守道》)

“公孙鞅之法也,重轻罪。重罪者,人之所难犯也,而小过者,人之所易去也。使人去所易,无离其所难,此治之道。夫小过不生,大罪不至,是:人无罪而乱不生也。”(《内储说》)

“夫以重止者,未必以轻止也。以轻止者,必以重止矣。是以,上设重刑者,而奸尽止。奸尽止,则以奚伤于民也?所谓重刑者,奸之所利者细,而上之所加焉者大也。民不以小利蒙大罪,故奸必止者也。”(《六反》)

“母爱处,则子多败,推爱也。父薄爱,教笞,子多善,用严也。”(《六反》)

丙、重刑的目的

重刑是达劝禁于全国,治乱去奸的最不迂阔而最有效之途径。他说,有些学者主张:“去求利之心,出仁爱之道。”并且实行:“求人主,过于父母之亲。”(意思是君臣之间的关系希望要象父子一样那么亲--作之君,作之亲。),他们完全否定了人类的“为利、害而相计算”的事实。这是一。韩非驳斥说:这些人“不熟于论恩、诈,而诬也。”是说,他们根本对于人情世故,就没有摸透。他们太幼稚不成熟了,才会说出这样糊涂的话来。

他们以仁爱之道为本,主张轻刑,说:“重刑伤民,轻刑可以止奸。”这是二。韩非驳斥说:这种以“仁爱”而主张轻刑的人,根本不懂治道。他们表面上用轻刑来表示他们爱民,舍不得伤害他们。其实,他们是在行“乱亡之术”。好比一个溺爱的母亲,舍不得严厉的管教儿子,反而促成他颓废败坏。这“溺爱”是愚昧得不能再愚昧的方法了。

他们说:“徒法不能以自行”(孟子),就是说依靠法制是没有用的,再好的法,还得靠人来实施。为什么还要法治,就单靠德治(仁义)不是更直接吗?这是三。韩非驳斥说:说这话的人本身就犯了逻辑上的错误,徒法不能以自行,徒德也是一样不能以自行。那么就得完全靠人治。再加上要求人主“仁爱慈惠”,那位愚昧而溺爱的母亲就显现在眼前了。韩非说:他情愿做一个有远见而严厉的父亲。

他们还说,韩非主张法治,忽略了“教育感化的作用”。这是四。韩非驳斥说,他不是不重视教育,不过他认为:必须依法为教。如果人们忽略了“人类有恶害”的心理,那么他们的教育感化,就与姑息养奸,变相鼓励犯罪,毫无异趣。关于这点,我们可以观察二次世界大战后,美国与日本曾采取轻刑感化的刑事政策,特别是对青少年犯罪。结果犯罪与屡犯的数字不但没有减少,而且是直线上升。监狱称为感化所,扩充了几十倍还不够用,累得政府财政支绌。这些事实,证实了韩非的论点。韩非的重刑主义的目的,是因为重刑并无害于良民本来就是良民,而对奸民则产生吓阻作用,不敢为非作歹,更无形中保持其为良民。除了重罚之外,还有厚赏。他说:报一人之功,而劝境内之众。这种感化才是有效的感化。韩非更详细第发挥,说:

“且夫重刑者,非为罪人也。……重一奸之罪,而止境内之邪,此所以为治也。重罚者,盗贼也。而悼惧者,良民也。欲治者,奚疑于此重刑?若夫厚赏者,非独赏功也,又劝一国。受赏者甘利,夫赏者慕业,是报一人之功,而劝境内之众也。”(《六反》)

“今轻刑者,民必易之。犯而不诛,是驱国而弃之也。至犯大罪而诛之,是为民设陷也。此则可谓伤民矣。”(《六反》)

“故善为主者,明赏设利以劝之。使民以功赏,而不以仁义赐;严刑重罚以禁之,使民以罪诛,而不以爱惠免。是以,无功者不望;而有罪者不幸矣。”(《臣弑劫奸》)

“故法之为道,前苦而长利。……故用法之相忍,而弃仁之相怜也。”(《六反》)

“夫古今异俗,新故异备。如欲以宽缓之政,治急世之民,犹无辔策而御骅马,此不知之患也。”(《五蠹》)

其五、制裁与舆论,应相辅而行,然后,制裁方有大效。韩非说:

“誉辅其赏,毁随其罚。”(《显学》)

“赏者,有诽焉,不足以劝。罚者,有誉焉,不足以禁。明主之道,赏必出乎公利,名必在乎为上。赏、誉同轨;诽、诛俱行。”(《八经》)

“奸伪无益之民六,而世誉之如彼;耕战有益之民六,而世毁之如此。此谓之六反。布衣徇私利而誉之,世主听虚声而礼之。礼之所在,利必加焉。百姓徇私害而訾之,世主壅于俗而贱之。贱之所在,害必加焉。故名赏在乎私恶当罪之民,而毁害在乎公善宜赏之士。索国之富强,不可得也。”(《六反》)

(5)法律应周详

在立法之先,应考虑,审查,揣摩。法律制定以后,可以因其周详而趋功。他说:

“明主之法,必详事。尽思虑,揣得失,智者之所难也。无思无虑,挈前言而责后功,愚者之所易也。”(《八说》)

说到这里。我们可能要发生一个疑问。社会事物复杂,森罗万象,不论法典收集得如何丰盛,实难免挂万漏一。因此,则法典难免有所缺漏,不得谓为周详。一般来说,法典有所遗漏,审判者在找不到相应条文而无所依据时,法律不得不允许审判者“比附援引”予以补充,就是成文法与判例的关系。这样就无疑的暗中承认,司法者在某种情况下,变成了兼职的立法者。否则,如果法典中有所缺漏,审判者无能为力,只得放弃执行。康脱罗维兹(Herwann Kantorowicz-德国自然法学派学者)在其《法律学与社会学》的名著中写道:“法院好像是一个机械人型,从他的上孔中,插入事实;再由下孔里,抽出判决。”这是法律万能主义下产生的讥刺。如果法律自己承认自己不是万能的,而允许裁判者有“自由裁量权”,那么这样发展下去,成文法的法典,几乎就可以成为“虚设”,以至于回到了“无法”或“人治”的状态。关于这一点矛盾,思想细密的韩非,似乎没有提及过。

〔四)法律的所为(For the benefit of)

1、社会利益

黑格尔说:“个人之所以为个人,非徒顾一己利益之个人,个人必须顾及社会的利益。”社会是个人之积,而社会的利益,究竟将如何建立?我们可以用杜威的话来说明:“当我研究柏拉图哲学时,一开始我就发现它有着政治基础和使命。进而发现,是在研究一个有关‘公正社会秩序的组织’。”韩非认为:其能达到“国泰民安”之境,首先在于建立一个公正社会秩序的组织。萨班(George H Sabine)在其《政治思想史》中讨论霍布士的“放弃使用自己力量而愿受主权者支配”的“契约论”时说:“如果使用契约这两个字,还不如使用组织的概念来说明,更为妥当。”韩非认为这个组织的建立,则个人必须先暂时忍受与牺牲。另一方面,他认为人类还有一个天然的惰性--陷溺堕落--的倾向,除法律的实力外,无由达成“相忍”的理想。从而,他把天下人民,二分为两等:良民与奸民。所谓良民,就是:“赴险殉诚,死节之民。……寡闻从令,全法之民。……力作而食,生产之民。……嘉厚纯粹,整榖之民。……重命畏事,尊上之民。……挫贼退奸,明上之民。”(《六反》)归纳起来,就是:守法、力作者,为理想的公民。易言之,完全纳入法律轨道之内,从事生产,耕战者。非如此不能成为“社会的利益”。反是,则为奸民。奸民是社会利益的破坏者。

法律是一种力量,它“善以止奸为务。”(《制分》),“明赏则民劝功;严刑则民亲法。劝功则公事不犯;亲法则奸无所萌。”(《心度》)“用人之不得为非”,于是,“一国可使齐”(显学》)。最后,乃可使“强不凌弱,众不暴寡”的社会秩序可立,“耆老得遂,幼孤得长,君臣相亲,父子相保,而无死亡系虑之患。”(《奸劫弑臣》),以臻于“国泰民安”的理想境界。而法律亦可以说是:一个“利民萌,便众庶。”(《问田》)理想国的凭藉。

至于奸民,为法律所不能制化的社会利益破坏者,法律亦为消除他们的根据。“势不足以化,则除之。……赏之,誉之,不劝;罚之,毁之,不畏。四者加焉,不变,则除之。”(《外储说》)

2、功用主义

法律亦为韩非的功用主义思想的具体实现,“中程者赏;弗中程这诛。”(《难一》)。这里的“程”字,就是功用的意思。他对人的言行,都衡以功用。他说:“听言,必责其用;观行,必求其功。”“今听言观行,不以功用为之的彀,言虽必察,行虽至坚,则妄发之说也。”(《问辩》)中程与不中程,功用与无功用,都赖刑赏来表现,以法律来规定。他所说的“的彀”,就是:国家的富强。他认为:过去的事实已经不可仰赖,一切的审定都凭藉“现实的存在”。而法律。则为“现实的存在”的最佳说明。这些都体现着商业经济社会的精神。杜兰(Will Durant)于其所著《哲学史话》中写道:“经院哲学只问:‘那物是什么?’--其结果,自身陷入‘本体’之中。达尔文哲学只问:‘其来源是什么?’--其结果,自身陷入星云之中。实用哲学只问:‘其结果是什么?’--它将思想之面,转向行动与将来。”实用主义哲学为近代詹姆士,杜威与谢勒(F C Schiller)等所主张。然而,就二千二百五十年前韩非的此一论点而言,则实可为实用主义哲学思想的鼻祖。

〔五)法律的应用

1、主权

韩非主张王权政治,拥护君主专制的制度。法律的创制者为君主。由此,君主是法律效力的根据。表面上看,韩非好像“实力说”者,承认法律效力建立于统治者的威力之上。韩非亦颇类“命令说”者,承认法律效力建基于主权者的命令之上。然而,当我们仔细研读韩非的思想,则会发现:他虽然主张君主专制,但他同时也告诉君主们说,他们应当“静”,他们应当“虚”,他们应当“无为”。他虽然也象马基维利(Niccolo Machiavelli)认为君主有着狮子般的斗力,狐狸般的狡智。他一手抱法(斗力),一手执术(狡智)。但他又象一为修道的长者,劝君主们必须“虚而待之,彼自为之。”“不以智累心;不以私累己。”这是说,他一方面承认:法律是君主的威力,主权者的命令;他另一方面警告君主们,法律不仅是他们统治人民的工具,他们本身也必须承认法律对他们自己,也同样的有权威。就是:他们自己也必须遵守法律。否则,就不要希望人民去遵守他们自己都不尊重的法律。如果人民不遵守法律,法律就失去了效力。法律失去了效力,就是他们灭亡的时候。

同时,他不象分析法学派那样,绝对主张:“恶法亦法”,他主张:法律应有其道德上存在的理由。他也不象实证法学派那样竭力主张:法律只答复“法是何物”,而他也要求答复“法应何为”。在他强调法律的实效性的同时,也注意其妥当性和正义性。这是韩非的特色。

薄登(Iean Bodin)界说“主权”,为:“不受法律限制,而得以支配公民及臣属的最高权力。”他认为:主权就是法律的根源。君主除了对上帝与自然法负责外,对公民和臣属不负实证法律上的责任。不过,有时他也承认:主权者仍应受宪法的约束,例如:国王不能修改继承法,无权割让国土等。至于,霍布士宣称:主权者之所以为主权者,是因为他有主权(势力)。对主权者的反抗,并无法证明其为“合理”。因为要证明其“合理”,则程序上必须经过主权者的同意。事实上,霍布士认为:人民之所以服从主权者,是为了本身的“获得安全”,也正是主权者能保持其主权的唯一理由。人民一旦觉得自己的安全受到严重威胁时,他们很可能就要反抗,而一旦反抗成功,则主权者必丧失其主权,一去不可复得。因此,主权的存在,端赖服从者的态度而定。这与薄登的主权论大异其趣。韩非的主权论虽不太明显,但处处都可以意味到霍布士的心思。

2、法律效力及运用

法律的效力实基于君主,然而,其执行则并非君主。韩非说:

“凡术也者,主之所执也;法也者,官之所司也。”(《说疑》)

“术者,因任而授官,循名而责实,操生杀之柄,调群臣之能者也。此人主之所执也。法者,宪令著于官府,刑罚必于民心,赏存乎慎法,而罚加乎奸令者也。此臣之所师也。君无术则弊于上,臣无法则乱于下。”(《定法》)

由此可知,司法的机关为“官”,而司术的机关是“君”。司术的对象是“官”,司法的对象则为“官”和“民”。所谓法律的运用,其背面实为术的推动。所以,韩非说:

“人主之大物,非法则术也。……术者,藏之于胸中,以偶众端,而潜御群臣者也。故,法莫如显,而术不欲见。”(《难三》)

君主本身的超法律地位,也就是他的势位。易言之,他如果不具备他的特殊形势,他也就根本不可能有超法律的地位。他说:

“国(或法)者,君之车也,势者,君之马也。”(《外储说》)

他又加以解释,说:

“夫有才而无势,虽贤,不能制不肖。故立材于高山之上,下临千仞之豁,材非长也,位高也。桀为天子,能制天下,非贤也,势重也。尧为匹夫,不能正三家,非不肖也,位卑也。”(《功名》)。韩非之权力说,又来源于势力说,不过又都不能没有“力”。他说:“人主失力,而能有国者,千无一人。”(《人主》)

从而,韩非所谓君主的“虚静无为”,乃是其保持权势的辩证方式。法的后面,又有术,这一正一反,一明一暗,对君主而言,实在是个法宝,“人主之大物”。基本上,韩非的法律效力说,是开明的,动态的。

六、 结 语

这一位集先秦法学智识大成的韩非子,他的思想,可以用下列几句话作为代表:

“明主之治国也,适其时事,以致财物,论其税赋,以均贫富。厚其爵禄,以尽贤能。重其刑罚,以禁奸邪。使民以力得富,以事致贵,以过受罪,以功致赏。而不念慈惠之赐,此帝王之致也。”(《六反》)

韩非的法律思想。精密广博,在两千多年以前,居然创立如此进步的法律哲学,实为中华民族的光辉,世界的异彩。他处于贵族所掌握的封建邑国政治制度趋于崩溃之世,君主专制初兴的阶段,既不能寄望于人民制作自己的法律来治理国家,则只有盼望能有一些了解人民需要,又能从大处着眼的“明主”出来为政。韩非是一位开明的君主专制论者,虽然,以他的聪明才智,在许多论点上都领先了两千年,而唯独在君主专制这一点上,没能展开更新更好的议论。

他许多地方都是渊源于老子,也唯独在这一点上,没能体会到老子的民主意识。老子主张:全民民主(不是党派民主)。他说:“以百姓之心,为心。善者,吾善之;不善者,吾亦善之,德善矣!信者,吾信之;不信者,吾亦信之,德信矣!(党派是:善吾之所善,信吾之所信。),圣人之在天下,歙歙焉,为天下,浑其心。百姓皆注其耳目,圣人皆孩之。”(《道德经》第四十九章)老子主张:国家领导人的产生是“推选制”,他说:“圣人欲上民,以其言下之。欲先民,以其身下之。是以,圣人处上而不重(在上位,人民感觉不到有压力。),处前而不害(在前面领导,人民感觉对自己没有伤害。)。是以,天下乐推而不厌(继续的推举他作领导)。”(《道德经》第六十六章)

安底斯特奈(Antistheness希腊哲学家)有一个寓言:“当兔子在百兽大会上高声疾呼平等的时候,狮子反驳说--你有爪牙吗?”一个专制的君主,他本身就是法律的渊源。如果再对其法律的实力加以强调,则法律对君主的限制必然更狭,而人民的个性必然被君主吞噬殆尽。洛克(J Loche)有句名言:“有权必滥”。历史也一再证明这是个事实。韩非在这点上显得过分虚弱,而且自相矛盾。他既不相信道德对于人类具有真实强制效力,他却把一只狮子,加上一只狐狸的君主,放在一个草编的笼子里面。然后自己对自己说,这样就安全了。这个草编的笼子,就是:“虚静无为”的道德要求。他一再强调:道德要求根本没有力量去限制一个小民,他却转过身来,去要求一个巨人般的君主。因此,他似乎显得太虚弱了。

我们必须参考另一个事实,就是孟德斯纠的三权分立学说的创立。孟德斯纠不是他的名字,而是他的封号,他是孟德斯纠的男爵。他的原名是:Charles-Louis De Secondat。他把强大完整狮子狐狸般的君权,一口气击破为三,君权化成:立法权,行政权和司法权,各自独立,互相制衡。他把明明是一只狮子,转眼化成了一只猫。他这个学说,立刻为各国所接受,在世界人民的心中,“三权分立”至今已经习惯成自然了。也有人批评过“三权分立”说,是在创造一个“无能的政府”,因为三权互相牵制,什么事也做不成了。从历史的事实看,好像三权分立的政府并没有变成无能,反而可以有机的抑内部制腐败,使国家更为强盛。只要稍微调节一下,对外也一样机动。这个是近代西方法制史上一个大到不能再大的命题,可惜这个思想,在韩非的头脑里,好像完全没有闪过亮光。

还有一个更优秀的制度,就是创造中国两个历史顶峰“汉唐盛世”(汉代文景之治,唐代贞观、开元之治。)的〔汉唐宰相制〕。这是根据老子辩证法:有为-无为-无不为,正、反、合而建立的制度。就是:君权无为--虚位,不负实际行政责任,由宰相实际负责立法,行政,和司法。同时,君主委任一个“御史大夫”,专门盯住宰相。日夜上下监察弹劾宰相,可以不要证据,闻风奏事。宰相的俸禄两千石,御史大夫只有六百石。只要他抓住了错处,劾倒了宰相,他就是天然的继任宰相,马上贵为宰相,富有两千石。宰相有为,君主无为,合起御史大夫而无不为。这是把草编的笼子换成了一个结实的铁笼子。监督,监察,检察,检查,不断的监督,监督,监督!一方面宰相有全权,是个有全能的政府;另一方面,君主自己虽然虚位,但有御史大夫代他行使监督权,君也不失权。宰相要想不被劾到,就只有努力不犯错误,一直为国家、人民做好事。所以,国富民强。这个制度,后来被英国套了去,御史大夫这个机构,变成了民选的国会。黑格尔曾经称赞:英国的国会制是世界上最合理的制度。

谈到这里,不得不令人觉得很差异。以韩非的睿智,在两千年前把近代西方学者们能想到的,他都想到过,并且涵盖了他们。唯独关于“君权论”这一点,他既没有体会到老子的民主思想(老子的思想,他好像用梳子仔细梳过一般的研究过。);又没有思考过孟德斯纠的想法(孟德斯纠本身也是贵族,他的三权分立学说表面上好像在拆君主的台,实际上他才真的在帮忙--避免革命流血的开明方法。)。实在令人不敢相信,韩非子居然对最大的命题这么疏漏?为什么?只有一个可能的因素,就是孔子。他还是不能免疫于孔子的“君为天”“君为父”。其实,不要说是两千年前的韩非,就是现在,中国经过了两次大革命,竟然还有人对孔子没有免疫功能!

司马迁在《史记》里,批评韩非:“惨礉少恩”。我们怀疑,这如果真是太史公所说,则是:非常有欠公允。他因为替李陵说一句公道话,立刻被汉武帝,处了宫刑。他虽然还得了活命,但每次想起这件事就“汗流浃背”。他怨恨,他怨恨的对象,不是那个不讲理而又像狮子加狐狸的君主,他却埋怨“刑罚”。这里面却有个道理,因为他所处的时代,正是汉武帝独尊儒术的时期,“回到孔子”的口号满天飞,从此,在中国人的脑海里盘踞了两千多年,根深蒂固。在“君权论”这一点上,并不意味着,孔子解决了韩非的缺点。孔子告诉那些微弱的小动物们说:君要臣死,臣不敢不死;父要子亡,子不敢不亡。同时用仁义的羊皮,替狮子老虎披上,这样就大家和睦相处了。因为孔子从来不要求做君主的和做父亲的,却严格的要求做臣子的和做儿子的。这个问题一直到了两千年后的革命兴起,打倒了孔家店,才露出解决的曙光。

由于太史公的一句“惨礉少恩”的话,和孔子把“君”列为五伦之首,不仕(君主)(就是)无义,而乱大伦。韩非子也跟着倒霉了两千多年。即使历史里有些使用韩非理论的人,如诸葛亮,也要先糊上一层仁义的假幌子,谁也不愿意担上一个惨礉的恶名。我们在前面已经详细叙述过,韩非的法律并非不包涵道德,并非片面不讲公正,不讲平等的。他虽主张重刑,但并不等于酷刑。后世儒家学者们,以秦朝国祚短促为理由,不断非难韩非子的法律。攘臂直呼,反对法治。其实,秦始皇正因为没有那个福分和韩非配合,而与赵高,李斯……这般篦片人物为伍。象尉缭,王敖这样有智慧的人物,早早就不声不响的离他而去了。剩下的都是些人吃人的恶魔。譬如:赵高,李斯合谋,矫召杀掉贤能的太子,立糊涂纨绔的胡亥为二世皇帝。赵高再把李斯害死,逼死和逼走所有的贤良官员,朝廷为之一空。然后弑掉二世皇帝,另立一个孺子婴。如此秦朝不旋踵而亡。这怎么能怪到韩非的头上?假使当初赢政稍微有点魄力,而重用韩非。有韩非精细的头脑为他筹谋策划,果真实行法治,赵高,李斯又怎能发狂?很可能秦朝不会落到那样糟糕的下场。美国标榜“法治(Rule of Law)”已经两百多年了,有那一位中国儒家的学者,无论是在国内的,还是身在海外的,攘臂直呼,以美国惨礉少恩,而绝对反美,不跟美国打交道的?话再说回来,汉武帝独尊儒术,不到三十年,中国内地变成“盗贼蜂起,饿殍遍野,父子相食。”刘彻临死之前,下“轮台罪己”之诏,悔之不及,这个应该怪孔子吗?

如所周知,现代中国人因应世界潮流,讲求法治,但法治的理念与内容却全靠舶来!我们的法学院,法律系,开过韩非子这门课吗?因此,我们有急切的必要,重新估价韩非子的学术。韩非哲学思想是一个法治的宝藏,他的内容绝非“惨礉少恩”四个简单的字所能概括。这个大时代里,中国需要杰出的中国法学家!

在汉代回到孔子以后,我们从《汉书·刑法志》中可以读到:“圣人取类,正名,而谓:君为父母。明:仁、爱、德、让,王道之本也。爱待谨而不敝;德须威而久立。故制礼以崇敬,作刑以明威也。圣人既躬明哲之性,必通天地之心。制礼作教,立法设刑,动缘民情,而则天象地。”我们也曾从历史里看到:回到孔子之后,仁义礼教,叫得漫天飞扬,由于得不到实际效果;于是酷吏,酷刑则遍地皆是。他们并没有因为孔子而觉得:宫、墨、劓、剕、流,徒、仗、笞等酷刑,不仁义,不道德,不人道。反而在“制礼以崇敬;作刑以明威。”的“调和主义”虚伪的仁义幌子下,名正言顺,冠冕堂皇的虐待人民。《唐律疏议·名例疏》中,更有所谓:“德、礼为政教之本;刑、罚为政教之用。犹昏晓阳秋,相须而成者也。”其下还有注,说:“《论语》:‘导之以德,齐之以礼。’,德、礼,如晓与阳,刑罚犹昏与秋。言德、礼与刑、罚,犹昏、晓相须而成一昼夜,春阳与秋阴,相须而成一岁也。”这种虚伪,实在是一种不伦不类的愚蠢之碑!

鸦片战争,中国战败之后,门户洞开。中国被世人讥笑为:“没有法律的野蛮国家”。职是之故,列强各国在中国,理直气壮的设立“领事裁判权”,如雨后春笋。到了这个时候,中国人方才意识到:虚伪的假道德和酷刑,搅合在一起的“调和主义”应该死亡了。儒家的封建社会与漠视人道的政治应该革除了!但却已经历了非常伤心的不幸过程,和极其重大的牺牲。现在,韩非的政治障碍已被扫除,其法律哲学的内容,值得我们作再一次的回想。


Copyright Since 2006 张绪通

Copyright Since 2006 Tao Longevity LLC